Cuidado personal y relación directa y regular: qué dice la ley

Qué es el cuidado personal y quién lo ejerce.

El cuidado personal de los hijos toca de consuno a ambos padres, o al padre o madre sobreviviente. Se basa en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participan en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos (artículo 224 del Código Civil). Si el hijo no fue concebido ni nació durante el matrimonio y fue reconocido por uno de los padres, el cuidado corresponde a quien lo reconoció; si no fue reconocido por ninguno, lo determina el juez.

Cómo se acuerda: padre, madre o cuidado compartido.

Si los padres viven separados, pueden determinar de común acuerdo que el cuidado personal corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida (artículo 225). El acuerdo:

• Se otorga por escritura pública o por acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil.
• Debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.
• Establece la frecuencia y libertad con que el padre o madre sin el cuidado mantendrá una relación directa y regular con los hijos.
• Puede revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

La ley define el cuidado personal compartido como un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, mediante un sistema de residencia que asegure la adecuada estabilidad y continuidad para el hijo. Mientras una nueva subinscripción no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución es inoponible a terceros.

Si no hay acuerdo: qué decide el juez.

A falta de acuerdo, los hijos continúan bajo el cuidado del padre o madre con quien estén conviviendo. Cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez puede atribuir el cuidado personal al otro de los padres, o radicarlo en uno solo si por acuerdo existía alguna forma de ejercicio compartido. En ningún caso el juez puede fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres (artículo 225).

Para establecer el régimen, el juez pondera conjuntamente estos criterios (artículo 225-2):

• La vinculación afectiva entre el hijo y sus progenitores y su entorno familiar.
• La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar del hijo y un entorno adecuado, según su edad.
• La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo con el otro progenitor, pudiendo hacerlo.
• La actitud de cada progenitor para cooperar con el otro y garantizar la relación directa y regular.
• La dedicación efectiva de cada uno antes de la separación y la que pueda seguir desarrollando.
• La opinión expresada por el hijo.
• Los informes periciales ordenados.
• Los acuerdos de los progenitores antes y durante el juicio.
• El domicilio de los progenitores.
• Cualquier otro antecedente relevante atendido el interés superior del hijo.

La ley prohíbe fundar el régimen de cuidado en razones discriminatorias, como la raza o etnia, la nacionalidad, la orientación sexual, la identidad o expresión de género o la apariencia personal. Y en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado a otra persona competente, prefiriendo a los consanguíneos más próximos (artículo 226).

La relación directa y regular (visitas).

El padre o madre que no tiene el cuidado personal tiene el derecho y el deber de mantener con su hijo una relación directa y regular, con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cuidado o, en su defecto, la que el juez estime conveniente para el hijo (artículo 229). La ley entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar se mantenga a través de un contacto periódico y estable.

Para fijarla, los padres o el juez fomentan una relación sana y cercana, velando por el interés superior del hijo, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente la edad del hijo, la vinculación afectiva con su padre o madre y su parentela cercana, el régimen de cuidado y cualquier otro elemento relevante.

Quien tiene el cuidado personal no puede obstaculizar el régimen que se establezca a favor del otro padre. En sentido contrario, el ejercicio de este derecho se suspende o restringe cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que el tribunal declara fundadamente (artículo 229).

Antes de demandar: mediación.

Las causas sobre cuidado personal y sobre el derecho a mantener una relación directa y regular deben someterse a un procedimiento de mediación antes de presentar la demanda, aun cuando se traten en el marco de un divorcio o una separación judicial (artículo 106 de la Ley 19.968). Hay excepciones, por ejemplo cuando una de las partes fue condenada por violencia intrafamiliar contra la otra. Lo explicamos en la guía de mediación familiar previa.

Un acuerdo de mediación aprobado por el juez tiene valor de sentencia ejecutoriada (artículo 111), por eso conviene revisar su contenido con asesoría legal antes de firmarlo.