Despido por necesidades de la empresa (artículo 161): cómo hacerlo sin que termine en demanda

Cuándo procede y cuándo no.

El artículo 161 permite a la empresa poner término al contrato invocando las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La ley da ejemplos; lo que importa es que haya una necesidad real que explique por qué debe salir ese trabajador.

Hay casos en que no se puede usar:

• Licencia médica. No puede invocarse con trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada conforme a la ley (artículo 161).
• Fuero. Los trabajadores con fuero solo pueden ser despedidos con autorización previa del juez, y el juez solo puede concederla por vencimiento del plazo, conclusión del trabajo o servicio, o las causales del artículo 160 (artículo 174). Entre ellos están las trabajadoras embarazadas y hasta un año después del descanso de maternidad (artículo 201) y los directores sindicales.
• Invalidez. La invalidez, total o parcial, no es justa causa de término del contrato (artículo 161 bis).

Los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados con facultades generales de administración, y los trabajadores de casa particular, además pueden ser desahuciados por escrito con 30 días de anticipación, o con una indemnización igual a la última remuneración mensual (artículo 161, inciso segundo). Lo mismo rige para cargos de exclusiva confianza del empleador, cuando ese carácter emana de la naturaleza del cargo.

El aviso: 30 días de anticipación y qué debe decir la carta.

Cuando se invoca el artículo 161, el aviso debe darse al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo, a lo menos con 30 días de anticipación. Si no se da, la empresa paga una indemnización en dinero sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada (artículo 162, inciso cuarto).

La comunicación debe, además, indicar precisamente el monto total a pagar por las indemnizaciones. Y junto con la carta, la empresa debe informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales y si el finiquito será presencial o electrónico. Revisa el detalle en la guía de la carta de aviso de despido.

La carta es el documento clave: en un juicio por despido la empresa debe acreditar la veracidad de los hechos imputados en la comunicación y no puede alegar hechos distintos como justificativos del despido (artículo 454, número 1). Por eso conviene describir los hechos concretos que motivan la necesidad (ventas, costos, reestructuración) con fechas y cifras, y no limitarse a repetir la ley.

Cuánto cuesta: indemnización sustitutiva y por años de servicio.

Ejemplo ilustrativo. Un trabajador con 5 años y 8 meses de antigüedad y una remuneración de $1.000.000 (bajo el tope): la fracción de 8 meses supera los seis, así que cuenta como un año más y son 6 años. La indemnización por años de servicio es 6 × 30 días = 180 días, es decir, $6.000.000. Si la empresa no avisó con 30 días, se suman $1.000.000 de indemnización sustitutiva. Calcula tu caso en la calculadora de finiquito.

Si el contrato o un convenio colectivo fijan una indemnización mayor que la legal, se paga esa.

Cómo y cuándo se paga.

La carta de aviso es una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicio y de la sustitutiva. La empresa debe pagarlas en un solo acto al momento de extender el finiquito. Las partes pueden acordar fraccionarlas, pero el pacto debe ratificarse ante la Inspección del Trabajo y las cuotas deben incluir intereses y reajustes (artículo 169).

Si no se pagan, el trabajador puede demandar en procedimiento ejecutivo usando la carta como título, y el juez puede incrementar las indemnizaciones hasta en un 150 %. El finiquito, por su parte, debe otorgarse dentro de diez días hábiles desde la separación (artículo 177).

Qué pasa si el trabajador impugna el despido.

El trabajador que considere improcedente la causal puede demandar dentro de sesenta días hábiles desde la separación. Ese plazo se suspende si reclama ante la Inspección del Trabajo, y en ningún caso puede demandar pasados noventa días hábiles (artículo 168).

• Si el tribunal acoge la demanda, ordena pagar la indemnización sustitutiva y la de años de servicio, aumentada esta última en un 30 % por aplicación improcedente del artículo 161.
• Si el tribunal rechaza la reclamación, el trabajador solo tiene derecho a las indemnizaciones del artículo 162 (inciso cuarto) y 163, con reajuste y sin intereses (artículo 169, letra b).

Más sobre los recargos en la guía de despido injustificado.

Cómo reducir el riesgo antes de despedir.

• Verifica que el trabajador no tenga licencia médica vigente ni fuero.
• Reúne los antecedentes que respaldan la necesidad: estados financieros, caída de ventas, reestructuración, cierre de una línea. Son la base de la carta.
• Confirma que las cotizaciones estén pagadas hasta el último día del mes anterior y pide el certificado. Si no lo están, el despido no pone término al contrato (nulidad del despido).
• Redacta la carta con hechos concretos y el monto total a pagar, y envíala dentro de plazo con copia a la Inspección del Trabajo.
• Calcula el finiquito con la base correcta y ten el pago disponible.
• Si el motivo real es otro, por ejemplo una falta del trabajador, evalúa con un abogado cuál es la causal que corresponde: invocar la equivocada es lo que da lugar a los recargos del artículo 168.